O Superior Tribunal de Justiça acaba de fixar a tese segundo a qual “Nas relações jurídicas de direito civil e empresarial, a desconsideração da personalidade jurídica requer a efetiva comprovação de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou por confusão patrimonial, nos termos exigidos pelo artigo 50 do Código Civil (teoria maior), sendo insuficiente a mera inexistência de bens penhoráveis ou o encerramento irregular da sociedade empresarial”. (tema 1.210).
O que de mais relevante surge com a fixação dessa tese não está propriamente no afirmar que a desconsideração da personalidade jurídica exige (e não “requer”) uma efetiva comprovação de que terá havido desvio de finalidade ou de qualquer tipo de fraude, porque essa exigência decorre da própria Lei (artigo 50 do Código Civil).
O que é de mais importante na novel tese jurídica diz respeito à distinção, que agora se torna ainda mais nítida, entre dois regimes jurídicos: de um lado, o regime jurídico do código civil/direito empresarial; doutro, o regime jurídico do código de defesa do consumidor. O rigor com que o juiz deverá analisar as circunstâncias do caso em concreto depende, portanto, do regime jurídico em que esteja a operar.
Se o regime jurídico for aquele estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor, o rigor deve ser ajustado a propiciar uma adequada e efetiva proteção ao consumidor, o que de resto é consequência daquilo que a doutrina e jurisprudência impropriamente denominam de “teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica”. Como já tivemos ocasião de escrever (e que está publicado neste espaço), não se trata de uma “teoria menor”, senão que de uma teoria estendida da desconsideração da personalidade jurídica.
Com efeito, há uma particularidade trazida com o parágrafo 5º. do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, que permite que a desconsideração da personalidade jurídica, quando se trata de uma relação jurídico-material de consumo, deva ser aplicada quando a pessoa jurídica constitua, de alguma forma, “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”, o que significa dizer que o Código de Defesa do Consumidor abrandou de modo sensível os requisitos que permitam se desconsidere a personalidade jurídica.
Parte da doutrina denomina de modo despropositado essa regra como “teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica”, quando, por óbvio, não se trata de uma “teoria menor”, senão que uma verdadeira extensão na aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, ao conceder ao juiz o poder de perscrutar as circunstâncias da realidade material subjacente para identificar se a constituição de uma pessoa jurídica pode estar a representar, “de alguma forma”, um obstáculo à satisfação do crédito do consumidor, caso em que o juiz pode decretar a desconsideração da personalidade jurídica, conquanto não se configure qualquer daqueles requisitos que estão previstos no “caput” do artigo 28.
A elasticidade que está presente na expressão “de alguma forma” atende à finalidade que o legislador do Código de Defesa do Consumidor entendeu devesse prestigiar, concedendo ao juiz um poder discricionário para identificar e caracterizar a necessidade de desconsiderar a personalidade jurídica, quando, sem essa medida, o consumidor encontraria um considerável obstáculo à satisfação de seu crédito.
Destarte, ao estabelecer a nova tese jurídica que, diante do regime jurídico estabelecido pelo código civil, não é suficiente, para que se legitime a desconsideração da personalidade jurídica, que inexistam bens passíveis de penhora, ou que a empresa tenha sido encerrada irregularmente, a tese fixa, “a contrario sensu”, que, quando se trata de pedido de desconsideração da personalidade jurídica em que subjaz uma relação de consumo, o não existirem bens que possam ser penhorados, ou quando a empresa tiver encerrado suas atividades irregularmente, justifica-se que, tão-só com base nesses fatos, decrete-se a desconsideração da personalidade jurídica.
Deve-se concluir que a referida tese jurídica consagra o entendimento de que deve ser menor o rigor do magistrado na aferição dos requisitos legais aplicáveis à desconsideração da personalidade jurídica. Aí sim está a propósito a utilização do adjetivo “menor”.
