Cabe exclusivamente ao Legislador a decisão quanto a criminalizar ou não determinada conduta, conforme as razões que, ponderando, possam justificar essa decisão. Razões que, na grande maioria das vezes, são de variegada ordem, havendo aí uma acentuada carga de subjetividade que não pode ser suprimida do Legislador, sob pena de uma indevida intromissão do Poder Judiciário sobre o que é da competência exclusiva do Legislador.
Mas esse poder – o de legislar – deve conviver e harmonizar-se com um outro poder, sem o que não há Estado de Direito e Democracia. Ao Poder Judiciário, com efeito, é dado o poder de analisar se há conformidade constitucional em relação à norma penal, ou seja, se aquelas razões erigidas pelo Legislador para criminalizar uma determinada conduta são proporcionais, analisando a relação entre fim e meio e a carga de sacrifício que a norma penal geral na sociedade como um todo. Nessa análise, o Poder Judiciário deve examinar se há uma justa razão que pode conduzir à conclusão de que bastaria uma espécie de censura social à conduta, ou se o direito penal deve ser utilizado para a censurar, com as sanções que são próprias a esse ramo do direito.
Essa é a análise, pois, que deve ocorrer na discussão sobre o tema do uso da maconha, se essa conduta, que está prevista em norma penal em vigor no Brasil, mereceria apenas uma censura social, ou se o Legislador fez bem em torná-la objeto de uma norma penal.
Como se sublinhou, é assaz frequente que o Legislador leve em consideração uma série de razões quando trata de criminalizar uma conduta, e é exatamente nesse aspecto que torna complexa a atividade de interpretação (e de ponderação) que o Poder Judiciário deve realizar, em uma abordagem que deve ser tão compósita quanto é o conjunto das razões que alicerçaram a decisão do Legislador por criminalizar uma determinada conduta.
No caso do uso da maconha, percebe-se claramente quais foram as razões determinantes e qual peso valorativo o Legislador lhes conferiu, não se podendo olvidar nesse contexto da reconhecida dificuldade em, em muitos casos, existe no diferenciar o uso da maconha da conduta de quem a esteja a comercializar, aspecto que o Legislador bem levou em consideração, além da necessidade de o Estado não incentivar, por qualquer forma, o uso da maconha e de qualquer outro entorpecente, nomeadamente em um país cuja pobreza é um elemento facilitador para o tráfico de entorpecentes.
Razões de saúde pública podem ser invocadas em favor da posição de quem entende deva o uso da maconha ser objeto de uma censura social, e não penal. Mas essas razões não podem ser isoladas quando se está a ponderar acerca da criminalização de uma conduta. Elas devem ser sopesadas em face de todas as razões que o Legislador adotou, não cabendo ao Poder Judiciário, outrossim, desconsiderar a escala de importância que subjaz à decisão do Legislador pelo criminalizar uma determinada conduta. O que significa dizer que não é tão amplo o controle abstrato de constitucionalidade que é feito quando se está a analisar acerca da validez da criminalização. Os limites impostos à ponderação nesse tipo de matéria devem ser rigorosamente respeitados.
