Em se tratando de normas constitucionais, sobretudo aquelas que tratam e dizem respeito a direitos fundamentais, normas constitucionais cuja principal característica radica em ser dotada por um enunciado aberto e propício por natureza a receber um juízo de ponderação, ou, como observa ROBERT ALEXY, normas que podem conter uma formulação mais vaga, ou que o podem conter menos, em se tratando, pois, de normas jurídicas com essa característica é mais comum que a ponderação seja realizada pelo Poder Judiciário, e não pelo Legislador, o que explica que as normas de direito fundamentais sejam em geral abertas a várias interpretações, e cujo resultado somente possa ser alcançado por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade, em especial pelo juízo de ponderação.
O que, contudo, não quer dizer que o Legislador não possa, ele próprio, ao criar a norma de direito fundamental, fazer o juízo de ponderação, transformando seu resultado no enunciado na norma, com o que impõe ao Poder Judiciário observe a norma como ela está posta, não cabendo ao Poder Judiciário realizar uma nova ponderação, sobretudo para tornar ineficaz o que o Legislador antes estabeleceu na norma. Importante observar que não se trata aí de nenhuma ilegítima invasão de um poder na atribuição de outro poder, porque o juízo de ponderação é uma técnica que é de utilização tanto pelo Poder Legislativo, quanto pelo Poder Judiciário.
Com efeito, o juízo de ponderação é uma técnica que se aplica quando dois ou mais valores estão a colidir, havendo a necessidade de se estabelecer uma ordem de preferência entre um e outro. Conquanto seja de aplicação mais comum ao Poder Judiciário, o Legislador pode assumir a tarefa de definir, no enunciado da norma, qual o valor jurídico que prevalecerá no conflito.
Recordemos que a liberdade é o valor que está a colidir o tempo todo com outros valores, e por isso não se pode suprimir do Legislador o poder de, ponderando em abstrato sobre uma colisão entre valores jurídicos, defina na norma constitucional qual o valor que prevalecerá. É o que está a fazer o nosso Congresso Nacional por meio do projeto de emenda constitucional, que, aprovado, determinará que “o direito ao silêncio não autoriza o intimado a não comparecer à comissão parlamentar de inquérito”. Trata-se, pois, da aplicação da técnica do juízo de ponderação, fixando-se que, em face da colisão entre o direito do intimado à presunção de inocência e, por consequência, ao silêncio, e o direito de busca pela verdade que se deve reconhecer à comissão parlamentar de inquérito, diante desse conflito o Legislador define deva prevalecer o direito da busca pela verdade.
E criada essa norma constitucional, não será dado ao Poder Judiciário realizar uma nova ponderação, como a poder dizer que se cuidaria de uma norma inconstitucional. Prevalecerá o valor jurídico prefixado pelo Legislador na norma constitucional pela simples e óbvia razão de que a aplicação do princípio da proporcionalidade é, em nosso sistema jurídico, de utilização tanto pelo Poder Legislativo, quanto pelo Poder Judiciário.
