Trata-se de um fenômeno do mundo pós-moderno. Muitos tribunais judiciais estão sob ataque. Acusam-os de ativismo judicial. Há, com efeito, uma onda generalizada e o Brasil, está bem de ver, não constitui exceção a esse fenômeno. Não raro, tribunais e juízes brasileiros são acusados da prática de ativismo judicial em diversas e variadas situações. Mas o que efetivamente fez com que o ativismo judicial se transformasse em um problema que afeta seriamente a democracia, colocando-a sob risco, segundo uma opinião que a cada dia está mais generalizada? Não terão os juízes, eles próprios, criado as condições que fizeram surgir esse fenômeno, aumentando-lhe ainda a expressão?
Para tratarmos dessas graves questões, vamos analisar o que disse o presidente do Tribunal Europeu de Direitos Humanos – TEDH, o francês, MATTIAS FUYOMAR, em entrevista concedida ao jornal português, “Público”, edição de 8/6/2026. Convém observar que esse tribunal está sob duro ataque, sobretudo depois que acolheu diversas ações que questionavam a política migratória adotada por diversos países que compõem a comunidade europeia. Disse o presidente do TEDH:
“O tribunal não está sob ataque. Todo o sistema está a ser questionado. E tenho de admitir que é perfeitamente legítimo por parte dos Estados-membros, que são os pilares do sistema, expressarem as suas preocupações. Fizeram-no e continuam a fazê-lo, num contexto político. Do lado do tribunal, e isto aplica-se a qualquer poder judicial, nós não vivemos num mundo político. Somos órgãos judiciais. o TEDH não faz política. E, por favor, não lhe peças para a fazer. Temos apenas de conciliar estes dois mundos, que têm de coexistir: a esfera política e a judicial (…)”.
Esse discurso representa, em essência, o sentimento da grande maioria dos juízes, que, em sua defesa, alegam, singelamente, que “como não vivem no mundo político, não fazem política“, porque lhes caberia apenas o propiciarem o necessário, segundo as regras legais, a que esses dois mundos, o do direito e o da política, possam coexistir sem grandes tensões – o que é como dizer que os juízes vivem em uma realidade diversa daquela em que vivem os políticos.
Sobre existir uma evidente contradição com o mundo real, formado que é por todas as realidades que o compõem (tanto a realidade jurídica, quanto a política, e tantas outras mais), subjaz a esse tipo de argumentação a sempiterna retórica dos juízes quando se lhes questiona a imparcialidade, que, em muitas situações, é como afirmar, embora com outras palavras, estejam a ser “ativistas judiciais”.
De pés juntos, negam os juízes que suas decisões sofram, ou possam sofrer a influência de qualquer ideologia política. Invocam com efeito uma neutralidade diante da esfera política, como se essa esfera não existisse, ou não devesse existir, revelando sempre uma manifesta repulsa por algo (a realidade política) que os assusta enquanto julgadores, quando afirmam decidir apenas com base naquilo que o direito e a leis determinam, cuja interpretação realizam de maneira neutra e conforme a realidade jurídica que se lhes apresenta, que é a única realidade de que lhes é dado conhecer. Para além dessa realidade jurídica, dizem os juízes, há um mundo desconhecido e perigoso, que é o mundo da política. Assim, essa suposta neutralidade serviria como um escudo de proteção aos juízes diante dos riscos que a esfera política apresenta.
Esta aí a explicação de como o fenômeno do ativismo judicial surgiu, e de como os juízes o criaram e ainda hoje o alimentam. Negando que façam política, fazem-na da pior forma possível, que é o esconder a ideologia política por detrás da figura do julgador.
Conforme observou MARX a propósito dos juristas, mas que é ainda mais verdadeiro quando se trata do comportamento dos juízes, há um costume que forma como que a segunda pele dos juristas, quando insistem em desconsiderar a existência da realidade material naquilo que efetivamente a forma e de que como veem com seus valores essa mesma realidade. Os juízes dizem-se neutros, em um comportamento semelhante ao dos economistas, quando tentam convencer a opinião pública de que sua ciência – a Economia – opera com dados que são sempre objetivos, e que por isso seus resultados são infalíveis. Como se houvesse alguma coisa neutra na vida e na ciência. Como se o juiz não tivesse seus valores, sua visão de mundo, formada por uma escala toda própria de valores, e como se essa escala não impactasse a sua interpretação das leis e do Direito. KELSEN demonstrou, no plano da Filosofia e da Ciência, como a neutralidade não existe no Direito, e como SARAMAGO também o fez quando afirma que “A palavra mais importante é ‘não’, saber dizer ‘não’ à injustiça, ‘não’ à desigualdade”, exortando os juízes a que defendam a sua liberdade de interpretar e julgar segundo os valores ditados por sua consciência, dizendo “não” à lei quando a interpretação puder conduzir a uma injustiça.
A propósito, como dizer que o juiz deva ser neutro, no sentido de que não deve ter nenhuma ideologia política, quando o juiz brasileiro está em face de normas como a da Lei de Introdução às Normas do Direito Privado que estatui: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”; ou em face de uma norma legal como a do artigo 8o. do CPC/2015, que estabelece que, “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência“?
Como sublinhou nosso romancista e imortal da Academia Brasileira de Letras, JOSUÉ MONTELLO: “Em verdade, querendo, ou não, todos nós fazemos política, mesmo por omissão ou retraimento. E quem não tiver, na vida pública de cada dia, um pouco de senso político, para orientar-se no torvelinho, corre o risco de ser levado pela massa humana. Faz-se política até no bom-dia que se dá e no aperto de mão que se distribui. Daí ser necessário estarmos atentos, para que não nos queixemos de nossas distrações”. (“Diário da Tarde”, nota de 30/4/1963).
Portanto, não é diferente com o juiz, que até mesmo quando profere uma sentença no processo está a fazer política.
Dizendo-se neutro, quando não o pode ser, o juiz cria uma falsa ilusão, que é quebrada quando, publicada a sentença, legitimamente se desconfia de que ele, o juiz, como qualquer ser humano, possui sua ideologia política, seus valores e sua visão de mundo. A questão é se saber se há coerência nessa escala de valores em face do que decidiu. A rigor, todo juiz é sempre um ativista judicial.
