Quando atuava junto a 9a. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, invariavelmente a minha posição acerca do dano moral em face da recusa de cobertura em plano de saúde ficava vencida. O entendimento majoritário era o de que a simples recusa da operadora do plano de saúde caracterizava o dano moral presumido (“in re ipsa”). Declarava voto vencido em todos os casos, adotando a seguinte fundamentação, que, em essência, está alicerçada na aplicação da técnica de ponderação:
“Com todo o respeito que é deveras merecido ao voto do eminente Desembargador Relator, de seu conteúdo divirjo, mas apenas quanto à reparação por dano moral, por não identificá-lo, pois, entendendo que não existe em nosso ordenamento jurídico em vigor um dano moral “in re ipsa”, observando, outrossim, que a demanda versa sobre o conteúdo e alcance de cláusulas que dizem respeito à cobertura contratual, de modo que não se pode suprimir ou negar o direito de a ré defender a sua posição jurídica, sem que daí, só por si, configure-se uma lesão injusta ao direito subjetivo da parte contrária.
Entendo, pois, que não se trata de uma hipótese de dano moral presumido “in re ipsa”, seja porque a lei não a prevê como tal, seja também porque a solução da demanda, que se caracteriza por envolver um conflito entre posições jurídicas, passa necessariamente, no meu entender, pela aplicação do princípio da proporcionalidade e particularmente pela ponderação dos interesses como forma de controle jurisdicional, de maneira que apenas na hipótese em que se comprova que não existe, ou não é legitimamente defensável a posição jurídica da operadora do plano de saúde, é que então se pode caracterizar sua negativa de cobertura contratual como ilícita e como caracterizadora de dano moral, o que não acontece nos autos”.
E agora o Superior Tribunal de Justiça vem por acolher esse entendimento, ao fixar tese com efeito vinculante no sentido de que “a simples recusa indevida de cobertura médico-assistencial por operadoras de plano de saúde não configura, por si só, dano moral presumido (in re ipsa)”. É o que consta do tema 1365 daquele Tribunal.
Cuidou o ministro relator em observar “A necessidade de ponderação de todos esses aspectos em cada caso submetida à apreciação judicial impede reconhecer a existência de danos morais in re ipsa apenas com base na recusa injustificada de cobertura médico-assistencial pelas operadoras”.
Cada vez mais a jurisprudência brasileira vem percebendo a presença do juízo de ponderação, enfeixado no princípio da proporcionalidade, agora aplicado quando se cuida de analisar se, em face de uma colisão entre direitos subjetivos igualmente válidos, o dano moral se configura ou não.
