É frequente entre os juristas a afirmação de que coube à jurisprudência alemã a primazia no descobrir qual o mecanismo jurídico que se deveria aplicar a casos em que houvesse uma colisão entre direitos. E, de fato, foi a jurisprudência alemã que, em 1958, aplicou pela primeira vez o princípio da proporcionalidade.
Mas também se deve atribuir, não à Alemanha, mas a um célebre alemão, KARL MARX, o mérito de destacar que o direito positivo operava com colisões entre direitos, mais particularmente com um conflito entre o direito à propriedade e o direito a existência. Quando ainda exercia a profissão de jornalista (sim, MARX, fora jornalista e editor de um jornal “Gazeta Renana”, em 1842), ele escreveu sobre leis que, buscando proteger direitos feudais à propriedade, colidiam com o direito à existência dos pobres, para observar que, diante desse tipo de colisão entre direitos, o legislador não cuidava examinar as circunstâncias da realidade material subjacente, senão que decidia sempre pela proteção ao direito de propriedade, em face do qual deveria ceder passo o direito a existência.
A propósito, nesse mesmo contexto, poucos são os filósofos do Direito que creditam a MARX a arguta observação sobre o que estava por trás da Escola Histórica do Direito de SAVIGNY, que não era senão o interesse de fazer com que o costume prevalecesse sobre o direito positivo, mas o costume no caso significava fazer prevalecer os privilégios das classes dominantes.
Curioso observar que o constitucionalismo avançou, aprofundou teses, elaborou melhor o princípio da proporcionalidade, identificando em seu conteúdo formas de controle (o juízo de ponderação, por exemplo), mas a temática que deu azo a que MARX identificasse o fenômeno da colisão de direitos, ou seja, o conflito entre o direito à propriedade e o direito à existência, dessa temática não se fala mais, como se ela nunca tivesse existido não apenas no campo das ideias, mas na aplicação prática do direito positivo.
Mas pensemos em nossa Constituição, no contexto da qual nenhum direito subjetivo é absoluto, e por isso o direito à propriedade não o é, sendo também certo que a Constituição protege o direito a uma existência digna, prevendo que se deva utilizar o princípio da proporcionalidade como o mecanismo jurídico adequado para uma justa solução quando há conflitos, como se dá no caso em que o direito à propriedade esteja a colidir com o direito a uma existência digna, impondo uma solução de compromisso entre um e outro desses direitos, para que ambos não possam ser sacrificados, como diria o filósofo, ISAIAH BERLIN, que, aliás, é ainda hoje um dos mais autorizados biógrafos de MARX.
