Fundado no princípio constitucional que prevê a presunção de inocência, criou-se um outro princípio, o de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ambos os princípios têm sido frequentemente utilizados para reconhecer ao acusado o direito subjetivo absoluto de não ser obrigado a prestar depoimento, o que significa dizer que se dá ao acusado o direito de não comparecer ao ato de inquirição. Analisemos, pois, esse direito subjetivo sob o enfoque da teoria construída pelo jurista e professor alemão de direito penal, KLAUS GÜNTHER, para quem há dois momentos distintos quando se trata de analisar a hermenêutica jurídica, e é de fundamental importância que o juiz considere de per si esses momentos, e que considere o que cada um envolve como análise. GÜNTHER, importante observar, segue a escola de hermenêutica de GADAMER, mas com algumas diferenças.
Para GÜNTHER, esses dois momentos são denominados de “justificação” e “aplicação”, e são eles, em conjunto, que formam a hermenêutica de que o juiz deve se utilizar em seu trabalho de fazer concreta a norma criada pelo Legislador. Em um primeiro momento – o da justificação -, o juiz analisa apenas o aspecto da validez, ou seja, se a norma (princípio ou regra) atende ao critério da universidade, de maneira que o juiz deve considerar se a norma observou as regras legais de procedimento, as quais poderão ou não ter feito criar uma norma impessoal, no sentido de que dela possam se beneficiar quaisquer pessoas, desde que estejam na condição prevista na norma.
Superado esse primeiro momento, em que o exame se circunscreve à validez da norma, então o juiz passa ao momento da “aplicação”, em que a perspectiva é toda outra. Segundo GÜNTHER, nesse momento o juiz deve analisar se a norma é ou não adequada às circunstâncias do caso em concreto, em que cabe ao juiz analisar todas as circunstâncias subjacentes, bem assim aos valores em conflito. Com efeito, há sempre um conflito envolvendo toda a concreção de uma norma legal, porque o juiz está diante de posições em conflito.
Consideremos, pois, o caso do acusado que é intimado a comparecer perante uma autoridade para ser ouvido. O acusado, invocando o direito a não produzir prova contra si mesmo, coloca o juiz diante de um conflito, na medida em que lhe cabe decidir se esse direito ajusta-se ou não àquilo que forma o caso em concreto, considerando-se, como dito, às específicas circunstâncias e aos valores em colisão, para então decidir, já no momento da “aplicação”, se a norma legal, embora válida, ajusta-se ou não ao caso em questão.
Alguém poderá objetar que o juiz estará a aplicar o princípio da proporcionalidade, e que os momentos de “justificação” e “aplicação” de que fala GÜNTHER não seriam senão que o conferir outro nome àquilo que se chama “princípio da proporcionalidade”. De fato há grandes semelhanças entre um e outro, sobretudo quando se coloca a questão do valor jurídico a prevalecer.
Mas se chame por “justificação-aplicação” ou por “princípio da proporcionalidade”, o que é certo dizer é que não há nenhum direito fundamental absoluto, nem mesmo o direito a não produzir prova contra si mesmo, não ao menos para desobrigar o acusado a comparecer perante a autoridade, quando se reconhece, nas circunstâncias do caso em concreto, que o valor a prevalecer é o do interesse público, e se as investigações buscam a a proteção a esse direito.
Portanto, não há, e nem pode haver um “salvo-conduto” para o acusado. Devem-se ponderar as circunstâncias de cada caso, para que se possa decidir, racionalmente, se o acusado pode ou não ser legitimamente dispensado de ser ouvido.
