“Art. 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa se:
I – concernente a negócios da própria vida da família;
II – sua apresentação puder violar dever de honra;
III – sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal;
IV – sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;
V – subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição;
VI – houver disposição legal que justifique a recusa da exibição.
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os incisos I a VI do caput disserem respeito a apenas uma parcela do documento, a parte ou o terceiro exibirá a outra em cartório, para dela ser extraída cópia reprográfica, de tudo sendo lavrado auto circunstanciado”.
Comentários: poder-se-ia argumentar que, à falta de outro nome, pareceu ao Legislador do CPC/2015 conveniente denominar “terceiro” aquele que, em verdade, é réu, porque, conquanto não se tenha mais um mero incidente, há agora uma verdadeira ação de exibição de documento ou coisa (e se há ação, e se há contra quem se a proponha, não há chamá-lo senão por seu verdadeiro nome: réu), e se deve distinguir essa ação quando dirigida ao réu em face do qual já há, ou haverá uma ação na qual se controverterá sobre uma determinada relação jurídico-material, uma lide em face da qual o documento ou a coisa poderá servir como meio de prova, ou mais que isso, distinguindo-se, pois, essa ação daquela que é dirigida contra um terceiro e cujo objetivo se circunscreve na exibição do documento ou da coisa, e nada mais que isso.
Não há dúvida de que se pode distinguir sob essa perspectiva a ação de exibição de documento ou coisa, mas isso não justifica que se transforme em “terceiro” quem é réu. Réu, como dizia LIEBMAN, com a singeleza que marca os grandes gênios, é aquele contra o qual a demanda foi proposta.
De resto, o que, em essência, distingue uma e outra das ações de exibição, ou seja, entre aquela promovida contra o “réu” e aquela ajuizada contra o “terceiro”, radica nos regimes da presunção e do ônus. Com efeito, contra o “réu” há um ônus na ação de exibição, de maneira que se ele não exibe o documento ou a coisa, não havendo como o escusar dessa omissão, aplica-se-lhe o regime da presunção, o que significa dizer que se fará presumir como “verdadeiro” aquilo que o autor pretendia provar pelo documento ou a coisa. Já no caso do “terceiro”, não há presunção, senão que um dever jurídico-legal, o que justificaria que se concedesse ao juiz o poder de determinar a busca e a apreensão do documento ou da coisa. Mas, como vimos, o CPC/2015 não estabelece com a necessária clareza essa distinção, desatendendo ao princípio da proporcionalidade.
Contudo, no que diz respeito às hipóteses nas quais se deve reconhecer ao réu uma justa escusa, para essas hipóteses, pois, o CPC/2015 deu tratamento uniforme, a aplicar-se tanto ao réu, quanto ao “terceiro”. Essas hipóteses nada mais são do que uma consequência que o Legislador bem extraiu da aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade, não deixando o Legislador ao juiz o que ele próprio, o Legislador, entendeu necessário fazer, que é o de fixar, de antemão, qual o interesse jurídico que deve prevalecer, quando qualquer das hipóteses do artigo 404 do CPC/2015 caracterizar-se, como, por exemplo, quando o documento ou a coisa se refere a “negócios da própria família”, ou esteja em questão a proteção à honra. São hipóteses nas quais se tem uma colisão entre o direito do autor a ter acesso ao documento ou à coisa, e o direito do réu em proteger seu conteúdo, para o que o artigo 404 do CPC/2015, resolvendo o conflito, determina prevaleça a posição jurídica do réu, protegendo-lhe a esfera de intimidade e de outros atributos que a forma, que estão sob proteção constitucional.
