“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo”.
TÉCNICA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: quem alega, deve provar, constitui-se uma importante máxima no campo do processo em geral, e naturalmente no processo civil. Assim, se o autor alega um determinado fato, deve prová-lo. Mas há situações nas quais o Legislador entende se deva inverter essa regra, atribuindo ao réu o ônus da prova, o que ocorre se ele tiver alegado um fato impeditivo, modificativo ou extintivo em face do direito que o autor alegou. Mais adiante veremos o que, no campo do processo civil, entende-se como “fato constitutivo”, “fato impeditivo”, “fato modificativo” e “fato extintivo”. Por ora, falemos da técnica da inversão do ônus da prova.
Técnica que se aplica em duas situações distintas. A primeira delas é a que decorre de o réu ter alegado, em sua defesa, a ocorrência de tais espécies de fatos (impeditivo, modificativo ou extintivo). A segunda situação está prevista no parágrafo 1o. do artigo 373.
Diante, pois, de peculiaridades da causa que façam criar uma impossibilidade ou uma excessiva dificuldade de o autor comprovar o fato constitutivo do direito subjetivo que alega, então nessa situação o juiz pode inverter o ônus da prova, atribuindo excepcionalmente à parte contrária. Deve o juiz, segundo exige o referido dispositivo legal, fundamentar a aplicação da técnica da inversão do ônus da prova, por considerá-la uma medida excepcional.
Essa fundamentação é exigida sobretudo para que se possa não apenas confirmar se há mesmo peculiaridades que justificam a aplicação da técnica da inversão do ônus da prova, mas sobretudo para que se possa aferir se se mantém ou não uma situação de justo equilíbrio entre as posições das partes no processo, o que a aplicação da técnica da inversão do ônus da prova pode comprometer, como se dá quando a inversão do ônus da prova coloca a parte contrária em uma situação em face da qual a produção da prova revela-se impossível ou excessivamente difícil. Essa mesma análise, aliás, deve o juiz fazer quando as partes, elas próprias, convencionam acerca da inversão do ônus da prova.
Importante observar que, se é mais comum que a aplicação da técnica da inversão do ônus da prova beneficie o autor da ação, também pode ocorrer de se lhe aplicar essa técnica, para se lhe atribuir a prova, o que ocorre no caso da reconvenção, quando o autor assume a posição de réu no mesmo processo em que está a demandar contra o réu. E assim, pode o juiz aplicar a técnica da inversão do ônus da prova, atribuindo ao autor-reconvindo o ônus da prova acerca daquilo que foi alegado em reconvenção pelo réu.
