“Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas:
I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;
II – nos contratos em geral, os vícios de consentimento”.
Comentários: se a alegação no processo civil é de que possa existir divergência entre a vontade real e aquela declarada em um contrato, em se tratando, pois, de um fato sob controvérsia (a vontade), é natural que se conceda à parte o direito a comprovar esse fato por meio da prova testemunhal.
De resto, é a vontade que está sempre em questão quando se alega vício de consentimento, como se dá quando o autor afirma existir erro ou ignorância, dolo, coação, a própria simulação, ou fraude.
Diante desse tipo de controvérsia fática, a parte pode comprovar sua alegações com base em prova exclusivamente testemunhal.
Há quem elogie o CPC/2015 por não se referir à “parte inocente”, como fazia o CPC/1973 (artigo 404), porque não se poderia qualificar como “inocente” a parte no momento em que está ela a requerer a produção da prova, senão que apenas em sentença é que o juiz, analisando as provas produzidas, poderá definir se havia simulação, ou outro vício de consentimento. Mas há que se recordar que existe a figura da “simulação fraudulenta”, que é aquela em que os contratantes estão unidos no propósito de praticarem a fraude, seja para causarem prejuízos a terceiros, seja para violarem norma legal. De modo que o falar em “parte inocente”, como fazia o CPC/1973, tinha o objetivo de impedir que, em se caracterizando a figura da simulação fraudulenta, qualquer dos contratantes pudesse, na condição de parte, produzir prova testemunhal para a comprovação da simulação. Poder-se-ia argumentar que, mesmo no caso da simulação fraudulenta, não há como o juiz a reconhecer senão que apenas em sentença, quando então terá decidido não admitir a prova exclusivamente testemunhal. Mas se deve considerar que o objetivo do Legislador do CPC/197, ao se referir à “parte inocente”, foi precisamente o de estatuir que, caracterizada a simulação fraudulenta, não se admite a prova testemunhal, o que significa dizer que, conquanto produzida a prova testemunhal, ela não deva ser aceita. O CPC/2015, ao deixar de se referir à “parte inocente”, cria um problema lógico, na medida em que não há vedação legal ao aproveitamento da prova testemunhal no caso da simulação fraudulenta. É certo que o juiz superará o equívoco causado pelo Legislador, decidindo em sentença por não admitir a prova testemunhal no caso em que comprovada a simulação fraudulenta.
Terceiros, que não os contratantes, podem produzir prova testemunhal quando, em um processo, aleguem, na condição de autor, a caracterização da simulação fraudulenta, comprovando tenham suportado prejuízo dela decorrente.
