O dano moral insinua-se, quer se fazer presente em todos os lugares e situações, mesmo para além daquilo que a Lei há previsto, tendo a jurisprudência assumido o papel de verdadeiro Legislador, reconhecendo caracterizado o dano moral em contextos tão variados como os que dizem respeito às relações de consumo, às frustrações de expectativas contratuais, ou quando um plano de saúde recusa dar cobertura a determinado tratamento médico, ou mesmo quando o Estado nega acesso a um medicamento, pois que em tudo isso o dano moral surge.
E o fato é que o dano moral começou timidamente em nossa jurisprudência, quando não se sabia com precisão em que o dano moral se poderia diferenciar do dano material, e como se poderia aferir, com alguma segurança, o tamanho da dor, o que então servia de argumento para negar a reparação por dano moral. Paradoxalmente, hoje se vê dano moral em tudo, que a jurisprudência é pródiga em o reconhecer nas mesmas situações em face das quais havia antes negado a reparação. Há quem veja o dano moral em tudo, enquanto outros não o veem nunca.
Estamos, pois, a buscar um termo médio, seja naquilo que pode servir como um justo critério para a caracterização do dano moral, seja para o dimensionar em face das circunstâncias do caso em concreto, em que o papel dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não foram ainda bem compreendidos.
E assim é que o dano moral está envolto em tamanha confusão, que até mesmo uma regra simples como a do artigo 416 do Código Civil, que, ao tratar da cláusula penal, acaba não bem compreendida, quando se olvida que sua principal finalidade é a de prefixar as perdas e danos, inclusive o dano moral.
Aprimorando, pois, o que o Código Civil de 1916 previa acerca da cláusula penal em seu artigo 917, o Código Civil em vigor estatui o seguinte:
“Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente”.
Consoante aquela finalidade, a de prefixar as perdas e danos, o artigo 416 do Código Civil em vigor estabelece que, se os contratantes o quiserem, e o tenham feito de maneira expressa no contrato, a aplicação da cláusula penal pode não exaurir as perdas e danos, mas desde que assim tenha sido convencionado, o que conduz à óbvia conclusão de que, se prevista no contrato a cláusula penal, em não tendo os contratantes expresso a vontade de permitirem haja uma indenização complementar, então nesse caso o dano moral estará abarcado na prefixação das perdas e danos.
Acerca do regime jurídico a ser aplicado à cláusula penal, quando comparamos o atual Código Civil com o que dispunha o Código Civil de 1916, constatamos dois importantes aspectos que dão hoje uma conformação mais ajustada à cláusula penal. O primeiro aspecto é o de que, no Código em vigor, não há disposição que permite ao devedor eximir-se de cumprir a cláusula penal, se a alega excessiva. E o outro relevante aspecto está em o Legislador do Código Civil atual ter exigido convenção expressa no contrato, sem o que nenhuma indenização complementar pode ser pleiteada, inclusive a de natureza moral.
Malgrado isso, o dano moral não se dá por vencido, e por vezes tem em algum julgador quem faça a sua defesa, por entender que o contrato não pode suprimi-lo. Curiosa, sem dúvida, a história do dano moral no direito brasileiro.
