“Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente:
I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito;
II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz”.
Comentários: por “provas orais” entendem-se aquelas que são produzidas na audiência de instrução, ou seja, na presença do juiz, que assim delas toma direto conhecimento, o que aos olhos do Legislador se revela necessário, seja pela natureza e características da prova em si, seja pela finalidade de propiciar uma formação, em tese, mais consistente do material probatório, quando produzido diante do magistrado. Considere-se a prova testemunhal, por exemplo, cuja natureza impõe deva ser produzida perante o juiz. Também assim ocorre com o depoimento pessoal (aquele prestado pela parte). No que toca aos esclarecimentos a serem prestados pelo perito ou assistentes técnicos, não é a natureza desse tipo de prova que conduziu o Legislador a determinar seja essa prova oral realizada em audiência, mas determinadas características que a envolvem, como se observa da ressalva prevista na parte final do inciso I do artigo 361.
Estatui o artigo 361 uma ordem de preferência na produção das provas orais, mas que não é mais tida como absoluta, diversamente, pois, do que se dava no regime do CPC/1973. Agora, a utilização do advérbio “preferencialmente” concede ao juiz o poder de dispor de maneira diversa, fazendo inverter a ordem da produção das provas orais em audiência, desde que exista uma justa razão a isso, e que o juiz explicite em sua decisão. Não havendo nada que o contraindique, as provas orais devem ser produzidas iniciando-se pela oitiva do perito e dos assistentes técnicos, colhendo-se em seguida os depoimentos pessoais, para ao cabo serem ouvidas as testemunhas, com o que se conclui a produção das provas orais, preparando-se então o processo para a fase das alegações finais.
Poder-se-ia indagar se haveria alguma razão lógica que pudesse justificar a ordem estabelecida no artigo 361, mas o fato é que se trata apenas de uma escolha do Legislador, como ele acabou por o reconhecer, quando, diversamente do que fazia o artigo 452 do CPC/1973, estabelece a possibilidade de o juiz não adotar a ordem prevista no artigo 361, o que significa dizer que a lide, ela própria, poderá justificar uma ordem diversa daquela prevista no referido artigo.
