Foi COUTURE o primeiro processualista a demonstrar como o Direito Processual Civil mantém uma relação estreitíssima com a Constituição, despertando a atenção dos processualistas para essa relação, o que deu lugar à ideia de que existem, não como novos ramos do Direito, mas como visões metodológicas, engendrando-se o “Direito Processual Civil Constitucional e o “Direito Constitucional Processual Civil”. Mas havia ainda muito por percorrer no conjunto dessas relações. Os melhores resultados estavam ainda por ser colhidos.
ROBERT ALEXY, em sua conhecida obra, “Teoría de los Derechos Fundamentales”, publicada em 1986, refere-se como àquela ocasião a doutrina e jurisprudência alemãs já haviam identificado um destacado conteúdo jurídico-processual no núcleo dos direitos fundamentais. Tratava-se de algo novo, muito além daquilo que COUTURE pudera imaginar quando estudava de perto as relações entre o Direito Processual Civil e a Constituição.
Como observa ALEXY na mencionada obra, as normas de direitos fundamentais são e necessariamente devem ser abertas, vagas, fluídas, sem o que, aliás, não se as poderia aplicar o juiz. Recorde-se o leitor de que não há direito fundamental em cujo centro não esteja a liberdade, e não há como definir a liberdade senão em um caso em concreto, tantas são as possibilidades pelas quais ela se expressa, quantas são também as restrições que se lhe aplicam. Liberdade de expressão, liberdade de imprensa, liberdade de iniciativa, são todas expressões da liberdade, e tão indefiníveis quanto a própria liberdade, o que exige o valioso e indispensável contributo do Poder Judiciário que, por obra de seus operosos juízes, deve extrair de cada caso em concreto aquilo que significará a liberdade – naquele específico caso.
Não há direito fundamental sem um processo civil que o afirme existente, fixando-lhe sua essência e natureza. CHIOVENDA dissera que há direitos subjetivos cuja existência depende exclusivamente de um processo judicial. São os direitos subjetivos que ele denominou de “potestativos”. Pois bem, os direitos fundamentais são direitos potestativos, na medida em que dependem do processo civil e de uma sentença que os reconheça existentes, e fixe seus limites, como é sempre necessário fazer quando está em questão a liberdade.
Um paciente precisa de um remédio que é indispensável a seu tratamento médico, mas não dispõe de recursos que o permitam adquiri-lo. Utiliza-se, então, do processo civil para que um magistrado reconheça que esse direito efetivamente existe, ou seja, um direito que não pode ser contrastado pela liberdade do Estado materializada na recusa no fornecimento do remédio. Uma pessoa tem sua esfera de dignidade atingida por uma publicação em rede social, e, valendo-se do processo judicial, busca obter a tutela jurisdicional que reconheça que a proteção à dignidade deve prevalecer, e não a liberdade materializada na conduta daquele que, exercendo sua liberdade de expressão, terá feito a publicação em rede social. Nesses dois exemplos, constata-se que os direitos fundamentais são direitos potestativos, porque sem a tutela jurisdicional eles são apenas normas abstratas, vagas, fluídas e indeterminadas.
Ao lado do Direito Processual Civil Constitucional e do Direito Constitucional Processual Civil, temos agora o “Direito Processual Civil dos Direitos Fundamentais”. A diferença deste com aqueles é que não se trata de uma mera visão metodológica aplicada sobre o processo civil, mas algo que forma a essência mesmo dos direitos fundamentais, cuja natureza jurídica é assim compósita: uma parte de direito material, outra de direito processual civil.
