Há atos discricionários, mas há atos, digamos, “discricionaríssimos”, em face dos quais o Poder Executivo dispõe de uma margem de liberdade mais ampla, quase que a ponto de obstar qualquer controle de validez pelo Poder Judiciário. O jurista português e tratadista da matéria, SÉRVULO CORREIA, afirma que, se é verdade que a jurisprudência, sobretudo a francesa, fez ao longo do tempo ampliar o controle jurisdicional sobre os atos discricionários, não sobre-excedeu o justo limite de reconhecer ao Poder Executivo o direito de estabelecer o que considera conveniente ou não conveniente na realidade material subjacente, núcleo intocável do ato discricionário.
Dentre os atos “discricionaríssimos”, destaca-se o indulto concedido pelo Presidente da República e que tem previsão constitucional (CF/1988, artigo 84, inciso XII). Indulto quer dizer perdão, clemência, ou seja, o Presidente da República, agindo discricionariamente perdoa determinadas situações para as quais, não fosse o indulto, o agente seria punido nos termos da lei. Lei que assim cede passo ao indulto, deixando de ser aplicada a um caso que se amolde às condições e requisitos que o ato discricionário do indulto tenha previsto.
É da tradição de nosso Direito o Presidente da República conceder indultos de Natal, concedendo perdão a quem tenha sido condenado criminalmente, e o Poder Judiciário tem respeitado, como sói deve ser conhecer, a discricionariedade que a Constituição de 1988 concede ao Presidente da República, e não poderia mesmo ser diferente porque radica no núcleo do ato discricionário pelo qual é concedido o indulto a liberdade do Presidente da República no estabelecer que crimes podem ou não ser alcançados pelo indulto, além de outras condições o condenado terá que cumprir para que possa ser beneficiado pelo indulto.
Assim como sucede com a desapropriação, ato que também é “discricionaríssimo”, no indulto o controle de validez que ao Poder Judiciário cabe realizar é apenas formal, não podendo interferir no núcleo das razões de conveniente que o Presidente da República terá considerado e valorado legitimamente, presumindo-se essa legitimidade.
