Os índices são criados para medirem determinadas coisas ou situações, como se dá por exemplo com o conhecido “IDH – Índice de Desenvolvimento Humano”, que é um índice estatístico criado com a finalidade de medir a qualidade da vida de um país. No campo do Direito, o princípio da proporcionalidade constitui um azado instrumento pelo qual se pode aferir do grau de desenvolvimento alcançado na interpretação e aplicação das normas legais em um determinado país. Trata-se, portanto, de um índice.
Quanto maior é a extensão em que se aplica nas decisões judiciais o princípio da proporcionalidade, maior é o grau de aperfeiçoamento dessas mesmas decisões. Basta conferir o número e a variação das situações nas quais um importante tribunal da Europa ocidental, como é o Tribunal Constitucional da Alemanha aplica o princípio da proporcionalidade, e se poderá confirmar que esse princípio constitui um eficiente índice de desenvolvimento do Direito em sua interpretação e aplicação prática.
Aliás, o princípio da proporcionalidade surgiu na Alemanha e curiosamente no campo do Direito Penal, e é exatamente no campo do Direito Penal que, no Brasil, o princípio da proporcionalidade tem hoje uma aplicação muito tímida, se que é podemos dizer que ele é aplicado, ou ao menos bem aplicado.
Aplicando o princípio da proporcionalidade, o juiz realiza, dentre outras formas de controle embutidas nesse princípio, a ponderação entre os interesses em conflito, o que no caso do Direito Penal significa cotejar entre os interesses do Estado e do réu, para determinar, segundo as circunstâncias do caso em concreto, qual interesse deve prevalecer.
Importante observar que, quando se aplica o princípio da proporcionalidade, pressupõe-se necessariamente que os interesses em conflito sejam todos legítimos e defensáveis, de maneira que, quando se aplica o princípio da proporcionalidade no campo do Direito Penal, significa reconhecer que o réu também possui um direito subjetivo, tanto quanto o Estado o possui, e que, instalado o conflito entre esses dois direitos subjetivos, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, e nomeadamente a ponderação como forma de controle, deve-se decidir qual a posição jurídica que, no caso em concreto, deva prevalecer.
Suponha-se, a título de exemplo, que um réu esteja preso preventivamente e que essa prisão temporária esteja a perdurar por acentuado tempo, de maneira que o réu possui o direito subjetivo a que a prisão provisória não possa perdurar por tempo indefinido, ou em um prazo que, nas circunstâncias do caso em concreto, revele-se excessivo. Há que se reconhecer, portanto, o direito subjetivo de o réu de que a sua prisão temporária cesse. Mas poderá ocorrer de já existirem diversas condenações contra o mesmo réu, e que, conquanto não tenham ainda se tornado definitivas, são condenações e delas não se pode olvidar. Obviamente que o Estado possui o direito subjetivo a que a prisão temporária do réu subsista nessas circunstâncias, instalando-se, pois, um conflito entre duas posições jurídicas: a do réu e a do Estado, cabendo ao Poder Judiciário ponderar sobre as específicas e concretas circunstâncias do caso em concreto, para decidir qual posição jurídica deverá prevalecer. Poderá o juiz considerar mais forte o argumento do Estado de que a prisão provisória deve ser mantida em razão da garantia à efetividade da ordem jurídica, na medida em que existem diversas condenações contra o réu, e então nesse caso, conquanto o juiz reconheça que o réu possui o direito subjetivo a que a sua prisão temporária não seja excessiva, igualmente reconhece o direito do Estado em zelar pela efetividade da ordem jurídico-penal, mantendo a prisão. Tudo se resume, portanto, em ponderar acerca das circunstâncias do caso em concreto.
Mas como se disse, não temos ainda um número considerável de decisões judiciais em que o princípio da proporcionalidade é aplicado no campo do direito penal.
