O nosso Direito Tributário começa e termina na Constituição, com o que se quer dizer que é a Constituição de 1988, e apenas ela, que define, genericamente, as hipóteses de incidência tributária, delimitando consideravelmente o espaço de liberdade do legislador infraconstitucional, sobretudo do legislador dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios.
De modo que os Estados-membros, o Distrito Federal e os município somente podem criar aqueles tributos que a Constituição tiver antes demarcado a hipótese de incidência tributária, e mais, dentro dos limites que ali estiverem fixados, inclusive quanto à necessidade ou não de uma prévia lei complementar de caráter nacional, necessária diante da possibilidade de que a legislação de um Estado-membro venha a conflitar com a de outro Estado-membro, o mesmo sucedendo com os municípios nos tributos de sua competência. Pense-se, por exemplo, nos casos do ICMS e do ISS, o que justifica que, nalgumas hipóteses, exista e deva existir uma lei complementar nacional.
Destarte, nalguns casos a liberdade do legislador infraconstitucional está sob uma importante condição, quando a Constituição obriga os Estados-membros, o Distrito Federal e os municípios a aguardarem a edição de uma lei complementar de caráter nacional, sem a qual não podem aqueles entes públicos criar o tributo no âmbito de sua competência.
Mas há que se presumir que essas hipóteses de uma inexistência de liberdade para criar tributos de parte dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios são apenas aquelas expressamente previstas no texto constitucional, porque, em tendo a Constituição outorgado aos entes públicos determinadas competências em matéria tributária (por exemplo, artigo 155), a presunção é no sentido de que não se necessite de nada mais que a legislação local para criar efetivamente o tributo, desde que o legislador infraconstitucional respeite os moldes da norma constitucional que estabelece a hipótese de incidência tributária.
Nesse contexto, consideremos o imposto sobre transmissão a título de “causa mortis” e de doação, que está instituído no artigo 155, inciso I, da Constituição. Trata-se de um imposto da competência dos Estados-membros e do Distrito Federal. A Constituição expressamente ressalva que, em determinadas hipóteses, e apenas nelas, os Estados-membros e o Distrito Federal terão que aguardar a edição de uma lei complementar de caráter nacional, quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior, ou quando o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior. Fora dessas estritas hipóteses, não obsta a Constituição de 1988 que o legislador local crie o imposto sobre a transmissão “causa mortis” e doação, não havendo, pois, a necessidade da edição de lei complementar nacional, sobretudo porque a própria Constituição, além de fixar com clareza o núcleo fático-jurídico da hipótese de incidência, cuidou também fixar regras para a titularidade do imposto, ao determinar que o titular da receita tributária é o Estado em que o bem imóvel, e direitos dele (do imóvel) decorrentes, estiver situado, e no caso de bens móveis, títulos e créditos, do Estado perante o qual se processe o inventário ou arrolamento, ou daquele em que tiver domicílio o doador.
É por isso que o inciso III do parágrafo 1o. do artigo 155 cuidou ressalvar a necessidade da lei complementar noutras situações, que não aquelas previstas nos incisos I e II, para as quais essa lei não é de ser exigida.
Poder-se-ia argumentar que o inciso IV do mesmo parágrafo 1o. do artigo 155 estatui que caberá ao Senado Federal fixar alíquotas máximas para o imposto sobre transmissão “causa mortis” e doação. Mas mesmo diante dessa exigência, não há se presumir que os Estados-membros e o Distrito Federal tenham tido coarctada ou condicionada a sua liberdade de legislar acerca de imposto de sua competência. Trata-se apenas de definição de alíquotas máximas, matéria que não tem o poder de obstar ou condicionar o exercício da liberdade do legislador local, sobretudo se considerarmos que quando a Constituição de 1988 quis impor como condição que exista uma lei complementar nacional em matéria tributária, ela assim se expressou, como fez no referido inciso III. De resto, quisesse que a definição de alíquotas máximas fosse matéria abarcada na lei complementar nacional, teria inserido a hipótese do inciso IV como alínea do inciso III, o que trata da lei complementar nacional.
