A Constituição de 1988 outorga ao presidente da república o poder de decretar o estado de defesa, desde que exista, plenamente configurada na realidade material subjacente, uma situação jurídico-político-social que caracterize um efetivo risco de abalo à ordem pública ou à paz social, e que esse abalo tenha como causa uma grave e iminente instabilidade institucional, ou então quando a ordem pública e a paz social possam ser seriamente atingidas por fenômenos da natureza.
A Constituição de 1988 emprega conceitos indeterminados, como, por exemplo, o que se refere a existir uma situação de risco à ordem pública e à paz social, sendo obrigatório, pois, que o decreto que instituir o estado de defesa explicite que específica situação é considerada no contexto da decisão do presidente da república que decrete o estado de defesa.
O decreto ainda deverá detalhar o tempo da duração do estado de defesa, sobre que áreas e atividades essa excepcional medida aplica-se, e, nomeadamente quanto à restrição de direitos, quais serão os direitos subjetivos atingidos e em que medida devam ser limitados.
O congresso nacional analisará se legitima ou não o estado de defesa.
Em tese, diante da pandemia que nos assola, parece existir uma situação que legitimaria a decretação do estado de defesa, sem que isso constitua uma medida que deva ser encarada, jurídica ou politicamente, como um aceno a uma ditadura, dado que, no estado de defesa, direitos subjetivos poder ser restringidos. A questão é analisar o conteúdo do decreto e esquadrinhar se a sua fundamentação encontra guarida na realidade material subjacente.
De todo o modo, trata-se de um poder constitucionalmente conferido ao presidente da república, e um mecanismo que se encontra enfeixado em constituições de países democráticos. Censurar o uso de uma medida que tem previsão constitucional sem conhecer seu detalhamento, é que não se pode admitir, por suprimir do presidente da república um poder que lhe é legítimo.
