Analisamos aqui se o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui o direito subjetivo que lhe garanta a nomeação e a posse em cargo público.
Conquanto tenha surgido recentemente uma jurisprudência, algo consistente, no sentido de reconhecer que a mera aprovação em concurso público gera um direito adquirido à nomeação e posse, esse entendimento não pode prevalecer, não ao ponto de se tornar uma regra geral e imutável, ou que se reconheça, sem mais, a prevalência do direito subjetivo do candidato, sem o ponderar com o direito do Poder Público em não realizar a contratação, se há razões e motivos que possam justificar essa decisão.
Basta considerar, com efeito, que todos os entes públicos submetem-se ao rigor da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar de caráter nacional de número 101/2000), cuja aplicação determina se observe um determinado nível de comprometimento com despesas de pessoas, que, se superado, acarreta ao agente público uma série de consequências jurídico-legais, o que o obriga, pois, a conter os gastos com pessoal em determinado nível.
Poderá ocorrer, portanto, que em dado momento as despesas de pessoal poderão estar já em um limite que não possa ser ultrapassado, em uma situação financeira diversa, pois, daquela existente ao tempo em que o concurso público foi iniciado, o que justifica a decisão da Administração de não contratar novos servidores públicos, obrigando-se, pois, a que se ponderem as circunstâncias do caso em concreto, quando se analisa um conflito concreto entre direito dos aprovados em concurso público em face do bem jurídico por cuja proteção esteja o Poder Público a agir (a proteção ao erário público), quando decide não nomear todos os candidatos aprovados em concurso público – ponderação que se realiza no contexto de aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade.
Assim, as circunstâncias do caso em concreto deverão ser levadas em consideração, conforme exige a aplicação do princípio da proporcionalidade, para que o Poder Judiciário decida se é válido substancialmente ou não o ato que recusa ao candidato aprovado em concurso público a nomeação.
Importante assinalar que, seja porque há limites fiscais a serem observados, seja também porque a Constituição da República de 1988 confere ao Poder Público o poder discricionário necessário à administração de seus servidores, daí decorre que não se possa considerar sempre prevalecente o direito à nomeação e posse do candidato aprovado em concurso, porque circunstâncias do caso em concreto podem justificar a proteção jurídica aos interesses do Poder Público em não nomear, como se justificam neste caso, em que bem demonstrou a ré ter observado os limites fiscais, quando decidiu nomear e empossar um número-limite de candidatos.
