Em ação ajuizada por um particular, afetado pelas restrições decorrentes do Decreto de número 59.463/2020, quanto à circulação de veículos nesta Capital, proferi decisão concedendo tutela provisória de urgência de natureza cautelar, desobrigando o autor de suportar as restrições impostas por aquele Diploma. Uma importante questão está analisada no bojo dessa decisão: a que diz respeito a existir em favor do particular o direito subjetivo a discutir, em ação individual, acerca dos efeitos do Decreto, de modo que ainda que se trate de uma diploma que gera efeitos sobre toda uma coletividade, o particular, afetado diretamente, possui mais que um interesse, possui o direito subjetivo de ação para controverter a respeito por via judicial.
Reproduzo aqui o conteúdo da decisão:
“Vistos.
O autor está, em sua esfera jurídica, a suportar efeitos diretamente decorrentes do Decreto de número 59.403/2020, emanado da Prefeitura de São Paulo, de modo que não possui apenas o interesse simples em discutir seus efeitos, mas sim o direito subjetivo de fazê-lo, já que afetado pela restrição imposta por aquele diploma legal. Como ensina MARCELLO CAETANO, ainda em face de normas que atingem a toda uma coletividade, o particular possui o direito subjetivo a discuti-las judicialmente, quando a sua esfera jurídica está diretamente atingida por seus efeitos, surgindo aí mais do que um interesse, o direito subjetivo de ação. Identifica-se, pois, a legitimidade ativa e o interesse de agir.
Concedo a tutela provisória de urgência de natureza cautelar, com a qual coloco sob eficaz proteção a esfera jurídica do autor.
Quanto à plausibilidade jurídica.
Depois que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a autonomia administrativa dos estados-membros e dos municípios para a decretação das medidas que entendessem convenientes em razão da pandemia pelo “Coronavírus”, era bastante previsível que surgiriam medidas de todo o jaez, e que muitas delas não atenderiam a critérios de legalidade formal e substancial. É o que sucede com a medida decretada pela Prefeitura de São Paulo que ampliou, além do limite do razoável, a restrição de veículos.
Por meio de um decreto, a Prefeitura de São Paulo ampliou os locais, dias e horários para a restrição de veículos, de modo que agora todo o perímetro da cidade está alcançado pela restrição, a qual vale para todos os dias da semana e com aplicação abrangendo as vinte e quatro horas do dia, dividindo-se os veículos em placas com final par e ímpar, criando, por óbvio, uma carga de restrição rígida além de um limite que pode ser considerado como razoável, mesmo se levarmos em conta as excepcionais circunstâncias da realidade subjacente.
Trata-se, é certo, de um ato discricionário o praticado pela Prefeitura de São Paulo. Mas como enfatiza a doutrina, isso não obsta que certos elementos que compõem esse tipo de ato administrativo devam ser analisados pelo Poder Judiciário em controle da legalidade substancial, como passou a entender a moderna teoria do direito administrativo, sobretudo partir de uma jurisprudência construída na França pelos julgamentos de seu “Conseil d’Etat”, firmando-se a tese, hoje consolidada, de que a imunidade jurisdicional dos atos discricionários não abarca certos elementos do ato administrativo, conforme nos relata o juspublicista português, SÉRVULO CORREIA em sua obra “Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos”.
Sobretudo quando uma medida estatal restringe direitos fundamentais, cabe ao Poder Judiciário a análise de sua legalidade substancial, do que se desincumbe por meio do princípio da proporcionalidade e por suas formas de controle, que consistem na análise da natureza da medida adotada pelo Estado, a sua adequação em face da finalidade a ser alcançada e a sua indispensabilidade, além da ponderação dos interesses envolvidos no conflito, em função do que se cotejam as vantagens e a carga de sacrifício imposta.
Como observa SÉRVULO CORREIA na obra mencionada:
“O princípio da proporcionalidade (…) tem sido aplicado pelos tribunais em especial (mas não apenas) quando o acto administrativo possa ter violado direitos fundamentais, como a liberdade do exercício de profissão, a liberdade de expressão, de informação ou de imprensa ou o direito de propriedade.
“Tal como tratada pela jurisprudência e pela doutrina da Alemanha Federal, a proporcionalidade (…) surge como um conceito compósito, susceptível de um entendimento amplo e de um entendimento restrito, para o qual se pode usar também a designação de ‘Proportionalität”. Em sentido amplo, a proporcionalidade significa uma relação de adequação entre o meio e o fim. O controlo de sua verificação abrange quatro planos: a) a determinação do fim a prosseguir; b) o juízo sobre a aptidão ou adequação (…) do meio adoptado; c) o juízo sobre a indispensabilidade (…) do meio adotado; d) o juízo sobre o equilíbrio (…) do meio em relação ao fim. É esta última requerida qualidade que também se refere como proporcionalidade em sentido estrito (…)”.
Quanto ao meio utilizado pela Prefeitura de São Paulo – o do decreto -, verifica-se que a Prefeitura de São Paulo fez sobre-exceder a finalidade de uma mera regulamentação que é natural ao decreto como instrumento de legislação, para por meio dele legislar sobre uma matéria que diz respeito e diretamente atinge direitos fundamentais, como são os direitos de ir e vir e o de propriedade do veículo, de modo que o decreto não poderia ter sido utilizado como instrumento de legislação para regular esse tipo de matéria. Apenas uma lei formal a poderia regular.
No que concerne à adequação e finalidade, a medida de restrição de veículos não atende a seu objetivo, porque não constitui meio eficaz para aumentar o nível de isolamento social, dado que não obsta a que as pessoas movimentem-se pelas ruas, senão que apenas veda que elas se utilizem de seu carro próprio, sem impedir, portanto, que as pessoas possam se utilizar de veículos de transporte remunerado, como táxis e de aplicativos, o que significa dizer que em nada contribui para aumentar o grau do isolamento social. E a reforçar essa inadequação com a finalidade que pretende atingir, tem-se que a Prefeitura de São Paulo, como compensação à restrição dos veículos particulares, anunciou que vai ampliar a frota de ônibus, o que vai em sentido diametralmente oposto ao pretendido, porque aumentará consideravelmente o número de passageiros e de pessoas se locomovendo por esse tipo de transporte, o mesmo vindo a suceder com o número de táxis e de veículos de aplicativos, revelando-se, pois, uma medida que não atende à finalidade.
Procedendo-se, outrossim, ao cotejo das vantagens e inconvenientes dessa momentosa medida estatal, a dizer, se ponderarmos a respeito dela e do que ela produz, e também de consistir ou não em uma medida indispensável, constatamos que a restrição dos veículos em grau tão exacerbado como o adotado pela Prefeitura de São Paulo criará enormes inconvenientes de ordem social e individual, excessivos em grau tão considerável que suprime as vantagens que a mesma medida poderia gerar – se há vantagens, porque mesmo essas supostas não serão atingidas como identificados na análise feita acima entre a adequação e finalidade, no que se configura a sua dispensabilidade, portanto.
De modo que o decreto em questão, sobre ser formalmente inconstitucional como instrumento de regulação de matéria que diz respeito a direitos fundamentais do particular, revela a presença de manifesta ilegalidade substancial quanto à sua inadequação, e, sobretudo, quando, objeto de ponderação, bem caracteriza a produção de uma acentuada carga de sacrífico, além do limite do razoável.
Assim, concedo a tutela provisória de urgência de natureza cautelar, para desobrigar o autor de suportar quaisquer efeitos decorrentes do Decreto em questão e que dizem respeito à restrição no uso de seu veículo quanto a locais, horários e dias de semana fixados nesse diploma, de modo que o autor não pode suportar autuações decorrentes de sua aplicação. Com urgência, intime-se a ré para que, em 24 horas, faça cumprir esta Decisão.
Cite-se.
Int”.
