“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo”.
Comentários: é necessário sublinhar a importante distinção entre “ônus”, “dever” e “direito” no campo do processo civil, de maneira que fique claro ao que o artigo 373 do CPC/2015 refere-se quando trata do ônus da prova.
“Ônus”, no campo do processo civil, significa uma possibilidade que o Legislador concede às partes para que manifestem a sua vontade, materializada tanto na prática de um ato no processo civil, quanto na vontade de não o praticar. Assim, quando se trata de um ônus, a parte pode praticar ou não o ato, conforme seus interesses. Na doutrina, é comum conceituar o “ônus” como sendo um “imperativo do próprio interesse”, como faz JAMES GOLDSCHMIDT, citado por DINAMARCO em suas “Instituições de Direito Processual Civil”. Tratar-se-ia, pois, de um encargo. Mas o que forma a essência do ônus não é senão que a possibilidade que a Lei concede às partes para que pratiquem, ou não pratiquem um determinado ato no processo civil, de maneira que não é correto afirmar-se que se cuidaria de um “imperativo”, ou de um “encargo”, porque não há obrigação, senão que uma faculdade de praticar ou não um ato no processo. Pode-se melhor compreender a figura do “ônus” quando se pensa na categoria do direito potestativo, em que o titular de um direito pode ou não praticar o ato, conforme seus interesses. Ver-se-á mais adiante como isso se dá no caso particular do ônus da prova.
No caso do “dever”, a parte está, por lei, obrigada a praticar ou não praticar uma determinada conduta no processo, sujeitando-a a determinadas consequências para o caso de praticar um ato que é vedado, ou para o não praticar, quando obrigatório, surgindo daí uma consequência que a Lei prevê, e que o juiz não pode deixar de aplicar.
Já no caso de um “direito” processual, há algo que, em certa medida, aproxima-o do “ônus”, quando se leva em conta que, tanto em um quanto no outro a Lei concede à parte a possibilidade da prática de um determinado ato, incluindo o não o praticar. Mas a diferença entre o “direito” e o “ônus” radica no tipo de consequência jurídica que pode advir, porque no caso do “ônus” a situação processual da parte pode suportar um prejuízo diretamente decorrente de não ter atendido ao ônus, enquanto no caso de um “direito” esse prejuízo pode ocorrer, mas de maneira indireta por meio de efeitos fático-jurídicos reflexos.
Estabelecidas essas distinções, e nos concentrando na figura do “ônus” e de sua aplicação ao campo das provas, observe-se que ao autor cabe o ônus de prova quanto ao fato constitutivo do direito subjetivo que alega, enquanto ao réu o ônus de fazer a prova, se tiver alegado fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito subjetivo alegado pelo autor. Não se trata, portanto, de um “dever” de fazer tal prova, ou de um “direito”, senão que um “ônus”, o que significa dizer que, em não se desincumbindo a parte da respectiva prova, pode ter a sua situação no processo agravada por não ter observado tal ônus.
