“TÍTULO II
– DA TUTELA DE URGÊNCIA
CAPÍTULO I
– DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.
Comentários: vimos que as tutelas provisórias são de duas espécies: as tutelas provisórias de urgência e as de evidência. Enquanto nestas últimas não é a urgência que justificam devam ser concedidas, naquelas, em não havendo urgência, não se as pode conceder, conquanto seja necessário uma vez mais sublinhar que não basta a urgência, porque há a necessidade de que se tenha presente a “fumaça do bom direito”, ou seja, o juiz deve considerar que é provável que o direito subjetivo alegado exista e possa ser declarado como tal, muito embora não possa o juiz chegar à essa conclusão definitiva. De maneira que, caracterizada a situação de urgência, e sendo provável que o direito subjetivo possa existir, a tutela provisória de urgência deve ser concedida. É o que está previsto no “caput” do artigo 300 do CPC/2015, que regulam as tutelas provisórias de urgência, as quais ocupam hoje o papel que, no CPC/1973, estava reservado ao processo cautelar.
De um conceito indeterminado o Legislador utiliza-se, ao estabelecer que a tutela provisória de urgência deve ser concedida “quando houver elementos que evidenciam a probabilidade do direito”, deixando a critério do juiz extrair desse indeterminado conceito o que melhor se amolde ao caso em concreto. Nem mesmo o conceito de “probabilidade” está determinado no artigo 300, de maneira que o poder discricionário do juiz é bastante amplo, inclusive para definir se, nas circunstâncias do caso em concreto, aquilo que envolve a alegação da existência de um determinado direito subjetivo pode ser considerado como hábil ou não a gerar ou não probabilidade. Devemos lembrar aqui a distinção que se dá em especial no campo da Lógica entre os conceitos de “probabilidade” e de “verossimilhança”, em que este a rigor seria mais rigoroso, conquanto exista quem não veja tanta diferença assim em relação à “probabilidade”. Aliás, também há quem veja um conteúdo comum entre os conceitos de “probabilidade”, “verossimilhança” e “relevância”. Tudo para dizer que o Legislador, ao tratar das tutelas provisórias de urgência, concede ao juiz um poder discricionário maior do que o CPC/1973 concedia para determinar se a “fumaça do direito” está ou não presente.
E também os conceito de “perigo de dano”, e de “risco ao resultado útil do processo” são intencionalmente indeterminados pelo Legislador, de sorte que cabe ao juiz, analisando as circunstâncias do caso em concreto, definir se há mesmo um “perigo de dano”, ou não, tanto quanto lhe cabe dizer se a eficácia do processo poderá ou não estar em perigo caso a tutela provisória de urgência não seja concedida.
A propósito, revela-se manifesto que o Legislador adotou o critério pelo qual se deve evitar o maior risco, critério engendrado pela doutrina e correntemente aplicado ao campo das tutelas provisórias de urgência. Segundo esse critério, o juiz deve cotejar as duas situações possíveis, entre conceder ou não conceder a tutela provisória de urgência, e os efeitos que decorrerão de cada uma dessas situações. A importância desse critério é de ser constatada, por exemplo, nos casos envolvendo planos de saúde, em que o juiz, ao analisar se concede ou não a tutela provisória de urgência, deve analisar se, negando a tutela provisória de urgência, o autor não estará colocado em uma situação muito mais gravosa do que a operadora do plano de saúde a ter que cumprir a tutela provisória de urgência.
Outro aspecto que o juiz deve analisar, além da carga de risco a que cada parte está exposta, radica na irreversibilidade fática dos efeitos que serão gerados, seja concedida a tutela provisória de urgência, seja quando se a nega. É comum que os processualistas refiram-se apenas à irreversibilidade dos efeitos gerados quando se concede a tutela provisória de urgência, mas esse exame deve abarcar também a situação em que a tutela provisória de urgência é negada, quando o juiz deve analisar que efeitos essa situação processual produzirá, porque é plenamente possível que, determinados efeitos se tornem irreversíveis no plano fático se negada a tutela provisória de urgência, caso em que o resultado útil do processo poderá não ser alcançado, situação que deve conduzir o juiz a fazer concedida a tutela provisória de urgência.
Devemos lembrar que a análise que envolve as tutelas provisórias de urgência ocorre de comum quando o grau de cognição no processo é ainda sumário, ou seja, quando o juiz não dispõe de todos os elementos de informação, dos quais só disporá quando estiver a proferir a sentença. Deve o juiz, portanto, orientar-se por alcançar, tanto quanto possível, uma situação de equilíbrio entre as partes no processo, examinando se esse equilíbrio, rompido com a lide, deve ser restaurando pela concessão da tutela provisória de urgência, ou por sua não concessão.
CAUÇÃO OU CONTRACAUTELA: o parágrafo 1o. do artigo 300 do CPC/2015 concede ao juiz o poder de impor caução ou contracautela como condição à efetividade da tutela provisória de urgência. O Legislador não estabelece nenhum critério a respeito, deixando ao poder discricionário o poder de decidir se exigirá ou não a caução ou contracautela. O juiz, contudo, deve examinar se esse encargo não poderá criar um óbice instransponível à parte beneficiada pela tutela provisória de urgência, a ponto mesmo de fazer com que a tutela provisória de urgência, conquanto concedida, reste ineficaz, precisamente por não dispor a parte de patrimônio ou renda que lhe permita implementar a caução ou contracautela. A prudência do juiz certamente lhe ditará a melhor solução a dar quanto a exigir ou não a caução ou contracautela, de resto como o auxiliará a decidir se a tutela provisória de urgência é ou não de ser concedida, inclusive para permitir ao juiz realize audiência de justificação, se entende necessário que esse ato processual ocorra, com a produção de documentos ou colheita de prova oral, destinada exclusivamente ao exame acerca da concessão da tutela.
