“Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º”.
Comentários: em lugar do instituto da nomeação à autoria (que o CPC/1973 adotou em seus artigos 62/69), cuja finalidade era a de corrigir, tanto quanto possível, a formação do polo passivo, ao Legislador do CPC/2015 pareceu mais conveniente simplificar essa forma, prevendo, pois, que, em alegando o réu ser parte ilegítima, ou ainda não ser o responsável pelo prejuízo invocado, permite-se ao autor possa modificar a formação do polo passivo, passando a demandar contra um terceiro (entendido como tal quem não é ainda parte do processo).
Note-se que são duas as situações que podem dar azo à essa modificação: ou o réu alega ser parte ilegítima, ou então afirma não ter sido o responsável pelo “prejuízo invocado”, situação que não caracteriza necessariamente a ilegitimidade passiva, mas permite ao autor lobrigar que, em mantendo a formação do polo passivo feita na peça inicial, terá grande possibilidade de sucumbir em sua pretensão.
Realizada a substituição, estabelece o parágrafo único do artigo 338 do CPC/2015, o autor será condenado a reembolsar o que o réu terá despendido com despesas processuais, além dos honorários de advogado, fixados entre três e cinco por cento sobre o valor atribuído à causa, ou então fixados os honorários pelo critério da equidade, no caso em que irrisório o valor da causa. Observe-se que a substituição pelo autor quanto ao réu constitui um direito processual potestativo, no sentido de que ao juiz não cabe senão se curvar à vontade do autor, homologando-a, não podendo declarar extinto o processo sob o fundamento de que se configuraria a ilegitimidade passiva.
