Um ministro de nossa mais alta corte de justiça fez escola. Ao decidir, há alguns anos, um mandado de segurança em que se questionava a validez substancial de uma lei que havia vedado a propaganda em via pública, ele escrevera, em pouquíssimas linhas, que se presumia a constitucionalidade da lei, e com isso negou a medida liminar. E assim se tornou algo frequente que, em mandado de segurança, negue-se a medida liminar de forma tão sucinta e prosaica com esse “fundamento”: o da presunção de constitucionalidade.
Mas se fosse possível decidir assim, dizendo que se deve presumir a constitucionalidade da lei, não haveria no plano lógico nenhuma possibilidade de que se concedesse a medida liminar em mandado de segurança, pela simples razão de se, há em favor da lei a presunção de sua legalidade, não há, por óbvio, como afastar essa presunção, a não ser avançando sobre o exame do que diz a lei em seu conteúdo e efeitos, e é exatamente para isso – para ensejar a discussão sobre a natureza e efeitos de uma determinada lei – que o mandado de segurança existe como remédio constitucional.
Diz a lei que rege o mandado de segurança que se deve conceder a medida liminar quando, em cognição sumária, identifica-se como juridicamente relevante a argumentação do impetrante, a compasso com o reconhecer que a esfera jurídica dele está sob uma situação de risco concreto e atual. São as tradicionais expressões latinas “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. Não é suficiente, portanto, que o julgador diga, sem mais, que se presume a constitucionalidade, porque a impetração de um mandado de segurança significa o óbvio fato de que o impetrante está a questionar essa presunção, colocando-a sob a análise do Poder Judiciário, ao qual cabe decidir de modo fundamentado se essa presunção deve ou não prevalecer, o que exige que o julgador examine essa argumentação, e não se limite a dizer que a presunção de constitucionalidade prevalece.
O dizer que o exame da medida liminar deve-se dar em um ambiente de cognição sumária não autoriza concluir que o julgador possa, sem qualquer fundamentação, afirmar apenas que a presunção de constitucionalidade prevalece, e com isso negar a medida liminar. A Constituição de 1988 obriga o Poder Judiciário a proferir decisões fundamentadas, e isso evidentemente se aplica às medidas liminares, seja para as conceder, seja para as negar – e aliás com maior rigor quando se as nega.
