Haverá diferença quanto à técnica de julgamento a aplicar-se quando se trata de ação ajuizada contra a operadora de plano de saúde e a ação ajuizada contra o Estado, tratando-se de pedido cominatório para obtenção de determinado remédio ou tratamento de saúde? O princípio da proporcionalidade deverá ser aplicado apenas no caso de demanda ajuizada contra o Estado? E se o princípio da proporcionalidade for aplicado na ação ajuizada contra a operadora de plano de saúde, haverá algum quid que o distinguiria da forma como deve ser aplicado na ação promovida contra o Estado?
Começamos por dizer que, nas ações em que se busca obter medicamento, seja naquelas ajuizadas contra a operadora do plano de saúde, seja nas ações contra o Poder Público, instala-se um conflito entre posições jurídicas, de maneira que é impossível não aplicar o princípio da proporcionalidade para a solução desse tipo de conflito, o que obriga o juiz a analisar aquelas formas de controle que estão enfeixadas no conteúdo do princípio da proporcionalidade, sobretudo a ponderação entre os interesses em conflito, buscando alcançar uma solução que, se possível, harmonize as posições em conflito, ou, se impossível essa harmonização, que se tenha uma solução racional, dando prevalência a uma das posições no processo conforme as circunstâncias do caso em concreto.
Mas haverá algo que diferencie a aplicação do princípio da proporcionalidade no caso da ação ajuizada contra o Estado, daquilo que deve ocorrer na ação ajuizada contra a operadora de plano de saúde?
Não é a resposta. Não há, nem deve haver qualquer diferença na aplicação do princípio da proporcionalidade no caso em que a ação tiver sido ajuizada contra a operadora do plano de saúde, o que significa dizer que não há sentido em desobrigar a operadora de plano de saúde de fornecer determinado medicamento, obrigando-a a demandar contra o Estado. Consideremos uma situação hipotética: uma criança, acometida de grave doença, precisa do acesso a um medicamento sem o qual não pode ter a sua saúde restabelecida, ou controlada. Ocorre, entretanto, que se cuida de um medicamento de uso hospitalar, que, em tese, estaria fora da cobertura contratual. Mas se, aplicado o princípio da proporcionalidade, conduzir-se à conclusão de que, sem o acesso a esse medicamento, a criança terá a sua saúde sob acentuado risco, então a aplicação desse princípio fará com que se deva reconhecer a prevalência do direito à saúde, em face do qual a posição da operadora do plano de saúde deve ceder passo. E o mesmo seria de rigor concluir se a pretensão fosse dirigida contra o Estado.
Portanto, não há sentido em afirmar-se que o princípio da proporcionalidade deva ser aplicado de modo diferente na ação ajuizada contra o Estado, diversa, pois, da aplicação no caso de a ação ser ajuizada contra a operadora de plano de saúde. O fato de o Estado submeter-se a um regime de responsabilidade diverso, específico como o fixa a norma constitucional do artigo 37, parágrafo 6o., não causa nenhum influxo quando se trata da ação em que se busca obter o fornecimento de remédio ou de tratamento de saúde.
