Depois de CHIOVENDA, CARNELUTTI, CALAMANDREI, SATTA, para falarmos apenas dos italianos, terem analisado com minúcia o que são os “fatos constitutivos, extintivos ou modificativos”, quando já se tinha a certeza de que, por esses mestres, poderíamos saber identificar quando, em uma ação, trata-se de um dizer se um fato é constitutivo do direito do autor, e que ao autor cabe comprová-lo, tanto quanto cabe ao réu provar um fato extintivo, depois de termos chegamos a esse estágio de compreensão, surge GIAN ANTONIO MICHELI, outro processualista italiano, para embaralhar tudo de novo, ao dizer que um fato é um fato, ou seja, um fato não é em si constitutivo, extintivo ou impeditivo: o que o faz constitutivo, extintivo ou modificativo, diz ele, é a finalidade do fato no âmbito de cognição instaurada no processo.
Ou seja, será a lei processual civil que qualificará um fato como constitutivo, extintivo ou modificativo, conforme a finalidade que essa mesma lei fixará. CHIOVENDA já tinha entrevisto esse aspecto quando, acerca do fato impeditivo, dizia que cabe à lei fixar se um fato impeditivo deve ser considerado como natural, ou seja, como um fato constitutivo, ou não, como se dá, por exemplo, com a má-fé.
Chegamos, assim, à técnica da inversão do ônus da prova, que está prevista no Código de Defesa do Consumidor e agora também no Código de Processo Civil de 2015. Não seria essa técnica a comprovação “quantum satis” (de vez em quando devemos gastar nosso Latim) de que MICHELI tem razão, ao dizer que um fato em si não é constitutivo, como também não é extintivo, e como também não o será modificativo, senão que é a Lei que o qualifica como tal?
Assim, quando o Código de Defesa do Consumidor concede ao juiz o poder de inverter o ônus da prova, está, em verdade, a permitir que o juiz, fixando uma determinada finalidade, qualifique um fato no processo ou como constitutivo, ou como extintivo, ou ainda como modificativo. A inversão do ônus da prova constitui, portanto, a consequência da qualificação jurídica de um fato feita pela Lei (e pelo juiz, autorizado pela Lei).
Estabelecida a qualificação de um fato de acordo com a sua finalidade, fixa-se o ônus da prova. Melhor seria, portanto, que o Legislador, em lugar de dizer que o juiz pode inverter o ônus da prova, deveria dizer que o juiz pode, fixando uma finalidade, qualificar o fato como constitutivo, extintivo ou modificativo. É que sem uma prévia qualificação de um fato de acordo com a sua precisa finalidade no processo, não há sentido lógico-jurídico em inverter o ônus da prova.
