A partir da Emenda Constitucional de número 66/2010, houve uma importante modificação na natureza jurídica do direito subjetivo ao divórcio, que passou a ser um direito potestativo no campo do direito material, com efeitos que se projetam no campo da relação jurídico-processual, em uma situação que se amolda com perfeição ao que prevê o artigo 311, inciso II, do CPC/2015, ou seja, à tutela de evidência.
Acerca dos direitos potestativos, recordemo-nos do que observou CHIOVENDA, quando, fixando o traço distintivo dessa categoria de direitos em face dos direitos a uma prestação, destacou que o que caracteriza os direitos potestativos radica no poder que a lei confere a alguém para, com a sua simples manifestação de vontade, influir direta e incontrastávelmente sobre a condição jurídica de outro, independentemente da vontade deste, seja para fazer cessar um direito ou um estado jurídico existente, seja para que se faça surgir um novo direito, ou um novo estado de direito (“Instituições de Direito Processual Civil”, vol. I, p.14. Saraiva, 1969).
Exatamente como fez a Emenda 66/2010 ao estabelecer que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, criando um direito potestativo, porquanto basta a simples manifestação de vontade de um dos cônjuges para que o casamento seja, pelo divórcio, dissolvido, manifestação de vontade, assim firmada, que não pode ser contraposta pelo outro cônjuge, o que caracteriza esse direito como potestativo.
Chegamos agora ao campo do processo civil, que engendrou técnicas diferenciadas para peculiares direitos e situações da realidade material, criando, por exemplo, a tutela de evidência prevista no CPC/2015 em seu artigo 311, como azada técnica a ser utilizada quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente, hipótese que quadra com à situação jurídica do divórcio a partir da Emenda 66, que transmudou a natureza jurídica desse direito subjetivo, para o fazer um direito potestativo, o que significa dizer que a tutela de evidência deve ser concedida quando o cônjuge, comprovando a existência e validez do casamento, manifeste a vontade de que ocorra a dissolução do vínculo conjugal, para obter a tutela de evidência.
Importante observar que a tutela evidência deve ser concedida quando as alegações de fato podem ser comprovadas documentalmente, como também deve ser concedida quanto uma tese jurídica (aí não mais o fato apenas) tenha sido firmada em incidente de julgamentos repetitivos ou em súmula vinculante. Hipóteses legais diversas e não cumulativas ou excludentes entre si, bastando considerar que na primeira hipótese o legislador refere-se à comprovação de um fato, enquanto na segunda hipótese trata-se de uma alegação fundada em matéria exclusivamente jurídica. No caso do divórcio, a tutela de evidência é de ser concedida porque basta o exame da documentação que comprove dois significativos fatos: o de que existe casamente e o de que há o exercício do direito potestativo ao divórcio.
