Foi o constitucionalista, PETER HABERLE, quem, na década de 1970 na Alemanha, enfatizou a necessidade de se compreenderem os direitos fundamentais sob a perspectiva processual, sem a qual tais direitos não poderiam ser implementados. HABERLE afirmou a existência de um “status activus processualis”, identificando na dimensão procedimental dos direitos fundamentais a condição indispensável para a sua efetividade. Se olharmos para o direito fundamental à saúde, previsto no artigo 196 da Constituição de 1988, e os inúmeros desafios a que esse direito fundamental foi colocado, como se dá em especial agora quando se discute se, no campo das relações jurídico-privadas, particularmente nas relações contratuais que envolvem as operadoras de plano de saúde e os seus usuários, se a lista de procedimentos e medicamentos da Agência Nacional de Saúde é ou não taxativa, constataremos quão precisa é a observação de HABERLE.
Com efeito, sem a dimensão de um “status activus processualis” os direitos fundamentais não possuem função na realidade social. É papel do juiz, portanto, quando no processo analisa os direitos fundamentais, deles extrair e fixar seu conteúdo e alcance, tornando o direito fundamental parte integrante da realidade social, modificando-a. É o que explica como particularmente o direito fundamental à saúde, previsto no artigo 196 da CF/1988, ganhou vida própria e consistência através das inúmeras decisões judiciais proferidas desde a entrada em vigor de nossa Constituição.
É o labor diário dos juízes que verdadeiramente opera a transformação de um direito de tão grande importância como esse. Impor aos juízes, portanto, por meio de extravagâncias jurídicas como são as súmulas vinculantes e teses jurídicas obrigatórias, um conteúdo pré-determinado de um direito fundamental como o da saúde, não constitui apenas a violação à liberdade de pensamento do juiz. É mais do que isso: é retirar do cidadão o “status activus processualis”, sem a qual os direitos fundamentais deixam de contar com o processo civil como o indispensável instrumento para torná-los parte da realidade social.
Antes de analisar se a lista da agência reguladora deve ou não ser considerada como taxativa, sobreleva considerar que o princípio do devido processo legal “processual e “substancial” institui como direito subjetivo nuclear o de reconhecer em favor do cidadão o “status activus processualis”, nomeadamente quanto aos direitos fundamentais.
