O nosso código de processo civil em vigor fez desaparecer, como em um passe de mágica, o processo cautelar, acusando-o de vetusto e inútil. Substituiu-o, assim, pelas tutelas provisórias de urgência, a cautelar e a antecipada, imaginando que elas poderiam ocupar o lugar do falecido processo cautelar.
A prática, contudo, tem a cada dia demonstrado como o processo cautelar era, sempre foi e ainda é necessário. Basta ver a dificuldade com a qual os juízes deparam-se quando têm que analisar se a tutela pretendida é mesmo de urgência, e em sendo de urgência, se a sua finalidade é meramente assecuratória ou, quando sobre-excede a natureza cautelar, deva ser de natureza antecipatória.
E para os advogados a situação revela-se ainda pior. Com efeito, quando se trata do advogado do autor a dificuldade surge no escolher qual tutela provisória de urgência pleitear: a cautelar ou a antecipada. Entre proteger e antecipar vai uma longa distância. Então, melhor pedir as duas, e transferir ao juiz essa difícil escolha. Mas aí se depara o advogado com uma preocupação: e se o juiz estiver com a mesma dúvida do advogado e por isso nega ambas as formas de tutela provisória de urgência?
E ao advogado do réu a situação não é menos complicada. O que fazer quando o juiz concede a tutela provisória antecipada? Nesse tipo de situação, o juiz está a antecipar o julgamento do mérito, conquanto muitas vezes tenha ele, o juiz, pensado em apenas proteger e assegurar um suposto direito, empregando mal a tutela antecipada.
Quando existia o processo cautelar queixavam-se alguns que o juiz, depois de conceder a medida liminar, ou mesmo quando a negava, transferia toda a discussão para o processo principal, e assim se esquecia ele e se esqueciam os advogados de que havia um processo cautelar. De fato isso ocorria, mas não por culpa do processo cautelar, mas sim pelo mau uso que deles faziam alguns juízes, que aplicavam em máxima potência a lei do menor esforço.
Por fim, importante registrar que o processo cautelar continua a existir como processo autônomo na Itália, país em que esse tipo de processo recebeu toda a sua sistematização e desenvolvimento, graças sobretudo a PIERO CALAMANDREI.
