A doutrina constitucional ainda hoje repercute, reflete e busca ajustar à realidade o conteúdo daquilo que constitui o principal conteúdo da conhecida polêmica que envolveu HANS HELSEN e CARL SCHMITT sobre quem deve exercer o papel de guardião da constituição: ao Poder Judiciário, como defendia KELSEN, ou ao Poder Executivo, como argumentava SCHMITT.
KELSEN, em harmonia com o que havia idealizado em termos de estrutura de um tribunal constitucional, e dentro de uma lógica do racional trazida da Filosofia para o campo do Direito, entendia que apenas um tribunal constitucional poderia controlar, racionalmente, tanto a constitucionalidade, quanto a inconstitucionalidade das leis, por se tratar do único poder responsável pela interpretação definitiva do conteúdo e alcance das normas constitucionais.
SCHMITT obtemperava que tão somente o chefe do Poder Executivo, eleito pelo povo, é que pode proteger a constituição, fixando-lhe o conteúdo de suas normas e valores.
E os constitucionalistas continuam a divergir sobre qual a posição pode se considerar como vencedora, sendo cada vez mais frequente reconhecer que ambos os juristas tinham razão, cada qual sob uma específica perspectiva. Assim, enquanto KELSEN considerava a questão sob um prisma filosófico-jurídico, SCHMITT encarava a questão pensando no conceito juspolítico de Estado de Direito.
Trazendo para a realidade brasileira o substrato dessa memorável polêmica, e considerando como um fenômeno que se tornou mais acentuado com a sociedade contemporânea, caracterizado no alargamento do campo da judicialização da política (por exemplo, no caso das medidas estatais adotadas para enfretamento da pandemia, ou ainda na resistência da União Federal a constitucionalidade dessas mesmas medidas), devemos refletir sobre os importantes efeitos que são projetados sobre nosso Estado de Direito, seja em virtude da ausência de um tribunal constitucional, seja por nossa Constituição de 1988 não ter dotado o Poder Executivo Federal do papel de guardião exclusivo das normas e valores fixados no texto constitucional.
