Historicamente, a medida cautelar, na forma como a conhecemos hoje, surgiu na França, no bojo de um episódio que com alguma frequência é citado por processualistas. É o episódio envolvendo uma artista francesa, que solicitara uma tutela de urgência para impedir que fosse exposta ao público uma escultura que reproduzia seu corpo nu. A legislação processual francesa não previa a possibilidade de uma tutela de urgência, mas a realidade como sempre se impôs, e a tutela de urgência acabou criada pela jurisprudência, dando origem à tutela cautelar e depois ao processo cautelar.
Porque à tutela cautelar (como a todas as tutelas de urgência) é conatural uma situação de urgência, surge um problema quando se trata de tribunais que a concedem, porque o pedido é analisado apenas por um dos integrantes do colegiado, que se vê obrigado a analisar monocraticamente em virtude exatamente da urgência, para depois submeter ao órgão colegiado a análise da medida liminar que terá sido concedida, ou negada.
Mas como os tribunais brasileiros não preveem em seu regimento prazo para que a decisão que concede a medida cautelar seja analisada pelo colegiado, sucede frequentemente que a eficácia desse tipo de medida subsista por longo tempo, a ponto de, muitas vezes, consolidar esses efeitos, tornando-se quase que uma tutela antecipada. E quando a medida liminar é negada, a análise pelo colegiado demora tanto a acontecer que, se havia risco, ele já terá desaparecido.
Não há nada de errado, nem de ilegal que um ministro ou desembargador conceda a tutela cautelar por decisão monocrática. A urgência torna indispensável que assim ocorra. O grave problema está na demora dos tribunais em analisar, em colegiado, se a medida liminar deve ser mantida ou não, e também para decidir se concede a medida liminar que a princípio, por decisão monocrática, tenha sido negada. O juiz natural é o colegiado, vale a pena lembrar, e o devido processo legal, que é princípio constitucional, obriga que se respeite o juiz natural.
Destarte, é necessário que o código de processo civil preveja um prazo para a análise pelo colegiado de medidas cautelares que tenham sido concedidas, e também para aquelas que tiverem sido negadas. Um prazo de dez ou quinze dias seria adequado à finalidade de reconhecer a prevalência do colegiado como juiz natural.
