Quiçá pela pouca tradição que o princípio da proporcionalidade tem no Direito Brasileiro, tem-se constatado que, quando se ponderam interesses em conflito, derivados esses interesses de direitos subjetivos, surge uma decisão jurídica tão abstrata quanto as normas constitucionais que amparam os direitos em colisão, de modo que a rigor se necessita não de uma interpretação do conteúdo da decisão, mas de uma nova ponderação.
É da técnica do Direito que as normas constitucionais que preveem direitos subjetivos sejam formuladas em caráter genérico, a conceder ao juiz a possibilidade de extrair seu conteúdo e o delimitar segundo as circunstâncias da realidade subjacente. São normas “plásticas”, na medida em que é sempre necessário moldá-las conforme essa realidade.
Quase sempre essas normas fundamentais que garantem direitos subjetivos têm em seu núcleo a liberdade. Pensemos, por exemplo, no direito à liberdade de expressão, no direito ao trabalho, etc… E a liberdade, como demonstrou o filósofo ISAIAH BERLIN, tende a colidir e efetivamente colide com outros direitos, e isso sucede frequentemente. De modo que é natural aos direitos fundamentais colidirem entre si e também em face de posições jurídicas estatais, surgindo a necessidade de, em caso de conflito, aplicar o princípio da proporcionalidade, que é uma engenhosa técnica criada pelo Direito (aplicada pela primeira vez em um tribunal na Alemanha em 1958) para decidir qual dos direitos em conflito prevalece. Formas de controle, como a ponderação dos interesses, tornam exequível o princípio da proporcionalidade.
A finalidade do princípio da proporcionalidade é, portanto, a de que o Poder Judiciário, em um caso concreto, decida qual direito subjetivo deve prevalecer, segundo as circunstâncias da realidade material subjacente. Fixam-se limites inerentes a cada direito envolvido no conflito, e esses limites é que definem qual o direito prevalece no conflito.
Interpreta-se obviamente o conteúdo e extensão de cada direito e depois se coteja o produto dessa interpretação em face do outro direito envolvido no conflito, daí sendo possível decidir qual direito subjetivo prevalece. Obviamente que se a interpretação levada a cabo conduz à conclusão de que um dos direitos envolvidos no conflito não existe, ou seja, não é um direito, então nesse caso não há conflito, senão que a aplicação das normais constitucionais ou legais envolvidas na questão.
Portanto, quando se ponderam interesses em conflito, é indispensável que se decida qual o direito subjetivo que prevalece, e qual aquele que cede passo. A decisão nesse tipo de matéria deve ser a mais concreta possível, porque se trata de definir e fixar limites precisos para a implementação do direito subjetivo prevalecente.
Destarte, se o resultado da ponderação entre interesses em conflito é materializado em uma decisão tão genérica quanto genérico é o enunciado da norma constitucional, a solução do conflito não é alcançada, dadas as dúvidas que enseja quando aos limites. Por ironia, será necessário ponderar o que já fora ponderado.
