Quanto à distribuição do ônus probatório, o CPC/2015 trouxe importantes modificações, como se vê do artigo 373, que, em seu parágrafo 1o., estabelece:
“Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.
De modo que o CPC/2015 confere ampla liberdade ao juiz para decidir, conforme as circunstâncias do caso em concreto (como diz o texto legal, “diante de peculiaridades da causa”), se deve modificar o ônus probatório, para dispensar ao autor comprove o fato constitutivo do direito que invoque, transferindo ao réu o ônus de comprovar que esse fato não exista, ou que não corresponda à descrição que dele faz o autor. De igual maneira, poderá o juiz, segundo as circunstâncias da demanda, desonerar o réu de comprovar exista fato impeditivo, modificativo ou extintivo quanto ao que o autor alega. Em condições normais, como se sabe e como fixa o artigo 373, incisos I e II, do CPC/2015, cabe ao autor a prova do fato constitutivo do direito subjetivo que invoca, enquanto ao réu cabe a prova de existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito que o autor tenha invocado.
Constata-se, pois, o aumento dos poderes do juiz no campo probatório. Importante observar que o juiz deve proferir decisão fundamentada, quando modifica o ônus da prova.
Também é de relevo observar uma outra significativa modificação trazida pelo CPC/2015 quanto ao mesmo tema – o da distribuição do ônus probatório -, e relacionado à convenção das partes quanto às provas a serem produzidas, prevendo que essa convenção não pode ser homologada pelo juiz quando a demanda versa sobre direito indisponível da parte (cf. artigo 373, parágrafo 3o., inciso I). Daí se poder concluir que, no regime de provas instituído pelo CPC/2015, mesmo no caso de direitos indisponíveis, o juiz poderá decidir livremente acerca da distribuição do ônus da prova, modificando-o se as circunstâncias de demanda justificarem essa decisão. Veda-se ao juiz apenas homologue a convenção firmada pelas partes, mas não se lhe veda o decidir a respeito, modificando o ônus probatório, mesmo quando o direito discutido seja indisponível ao autor ou ao réu.
Assim, por aplicação subsidiária autorizada pela lei federal 12.153/2009, o mesmo regime de distribuição do ônus da prova pode ser aplicado no sistema processual do juizado especial de fazenda pública, não sendo óbice a isso que a posição jurídica estatal, defendida no processo, verse sobre direito indisponível do ente público. A propósito, o artigo 9o. da lei 12.153/2009 (o que autoriza ao juiz requisite da entidade ré documentos que o juiz considere necessários para o exame de demanda) vem robustecer a conclusão de que o juiz pode, no sistema do juizado especial de fazenda pública, modificar o ônus probatório.
