Na hipótese em que o juiz, em decisão interlocutória, afastando arguição em matéria preliminar, declara existir a possibilidade jurídica do pedido, ele está a julgar o mérito da demanda, ou apenas a decidir que essa condição da ação está presente? A resposta é importante porque dela depende a conclusão quanto a caber ou não o recurso de agravo de instrumento, na conformação que a esse recurso foi dada no Código de Processo Civil de 2015.
Ao julgar o recurso especial de número 1757123, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo cabimento do recurso de agravo de instrumento, quando esse recurso ataca decisão interlocutória que tenha analisado alegação de impossibilidade jurídica do pedido, por entender que se trata aí de decisão que atinge o mérito da pretensão, e não apenas o exame de condição da ação. Enfatizou o STF que, no regime jurídico do CPC/2015, a possibilidade jurídica do pedido deixou de constituir uma condição da ação, para se tornar um tema diretamente ligado ao mérito da pretensão, o que determina que a decisão interlocutória (por exemplo, a decisão em que ocorre o saneamento do processo) seja atacada por agravo de instrumento, nos termos do que prevê o artigo 1.015, inciso II, do Código de Processo Civil. De fato, se considerarmos o que estabelece o artigo 485, inciso VI, do CPC/2015, verificaremos que a possibilidade jurídica do pedido não mais integra o rol das condições da ação. Vale recordar que LIEBMAN, que, em 1949, havia identificado, distinguido e sistematizado a possibilidade jurídica do pedido como condição de ação, abjurou, passando a entender que os exemplos que considerara como impossibilidade jurídica do pedido deveriam corresponder à ausência do interesse de agir. Houve a partir daí muita discussão quanto ao tema. O CPC/2015 decidiu acolher a corrente doutrinária majoritária, que considera como de mérito da pretensão a decisão que decida pela possibilidade jurídica do pedido. Daí o cabimento do agravo de instrumento.
