Na próxima semana, publicaremos em nosso site sentença em que, exercendo o controle difuso de constitucionalidade, deixamos de aplicar tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas. Trata-se de demanda em que se discute acerca do aproveitamento de uma vantagem pecuniária na base de cálculo de outra vantagem pecuniária. A inconstitucionalidade incidental da tese jurídica decorre de se ter considerado a prevalência da regra do artigo 37, inciso XIV, da Constituição de 1988, que veda esse aproveitamento. Aqui, um pequeno trecho da sentença:
“O egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em incidente de resolução de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese jurídica: “Inclusão de 50% do valor do prêmio de incentivo no cálculo do 13º salário, férias, terço constitucional de férias, quinquênio e sexta parte”. Em tendo ocorrido o trânsito em julgado em tal incidente, seria de rigor aplicá-la a esta demanda. Ocorre, contudo, que no conteúdo dessa tese jurídico identifico inconstitucionalidade, e, exercendo o controle difuso de constitucionalidade que a Constituição da República de 1988 outorga a todos os juízes, e como ao julgamento do mérito desta demanda é indispensável analisar-se o conteúdo desse tese jurídica, declaro, incidentalmente, a sua inconstitucionalidade, para não a aplicar neste caso.
(…)
“Registre-se, porque relevante, que na tese jurídica em questão o Tribunal de Justiça de São Paulo, em nenhum momento, cuidou analisar o conteúdo da regra do artigo 37, inciso XIV, da Constituição de 1988, de modo que também por essa razão não se podia obstar que, nesta sentença, desse tema se cuidasse, até porque não pode o juiz deixar de sempre considerar a hierarquia das normas constitucionais, quando, examinando uma causa, tem que cotejar o direito subjetivo invocado com base em norma local em relação às normas da Constituição de 1988, como aqui cuido levar a cabo.
(…)
Justifico, com tais razões e argumentos, o porquê estou, neste processo, a exercer o controle difuso de constitucionalidade, para deixar de aplicar a tese jurídica fixada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em incidente de resolução de demandas repetitivas, porque entendo que, ao decidir aquele Tribunal, com efeito normativo, que a vantagem pecuniária denominada “Prêmio de Incentivo” pode ser aproveitada na base de cálculo de outras vantagens pecuniárias, caso do adicional por tempo de serviço, do décimo terceiro, com tal decisão afrontou-se diretamente a regra que está prevista no artigo 37, inciso XIV, da Constituição de 1988, que expressamente dispõe: “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores” – a bem evidenciar a intenção do Legislação em matriz constitucional que não pode haver, em nenhuma hipótese e para qualquer fim, o aproveitamento de uma vantagem pecuniária na base de cálculo de outra vantagem pecuniária, o que, a adotar-se a tese jurídica em questão, estaria a ocorrer. (…)”.
